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Mauricio Tapia

Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Chile

Etiquetas: , , , , , , , » Publicado: 23/05/2013

El nuevo texto sobre el cuidado personal de los hijos

Este proyecto de ley, que pretendía en origen asegurar el cuidado compartido de los hijos luego de la separación y eliminar la discriminación entre los padres al respecto, continúa su ya larga tramitación parlamentaria.

Actualmente, una Comisión Mixta intenta superar las diferencias entre las Cámaras, en gran medida porque el Sernam insistió en que había que efectuar “ajustes técnicos” al texto aprobado por el Senado.

Ese proyecto, en términos simples, reconocía el cuidado compartido por acuerdo de padres (aunque no por decisión judicial en ausencia de acuerdo) y, lo que es más importante, eliminaba la norma de atribución preferente del cuidado de todos los hijos a la madre luego de la separación.

Así, se obligaba al juez a decidir con quién de los padres debía residir el hijo a falta de acuerdo, primero provisoriamente en un determinado plazo y luego de manera definitiva en su resolución final. Ello significaba un gran avance en relación al derecho vigente, pues es por todos conocidos los efectos perversos que provoca en la práctica esa norma contraria al principio de igualdad constitucional, que termina perjudicando a los hijos al privarlos de la presencia de uno de sus progenitores en su cuidado y crianza.

No obstante, recientemente ha salido a la luz pública un nuevo texto para esa norma, que aparentemente habría sido consensuado y propuesto por algunos asesores del Sernam y otros académicos.

Este nuevo texto en realidad demuestra que más que “ajustes técnicos”, se trata de cambios sustantivos. De aprobarse, significaría un serio retroceso respecto de las reglas que ya había aprobado el Senado en beneficio de los padres, madres e hijos.

La regla que se propondría a la Comisión Mixta cambia la decisión judicial de atribución del cuidado de los hijos por una disposición que ordena que a falta de acuerdo entre los padres el hijo debería seguir al cuidado del padre o madre con “quien estén conviviendo”.

Es evidente el retroceso que significa una regla de esta naturaleza, que en verdad no es otra cosa que la atribución preferente a la madre que actualmente existe en la ley con una redacción distinta. Significaría, ante todo, que automáticamente los hijos en la mayoría de los casos seguirán al cuidado de la madre, sin constatarse judicialmente si ello es lo más conveniente para su interés. La regla también podría dar lugar a serios problemas de interpretación, pues antes del quiebre familiar los hijos conviven usualmente con ambos padres, abriéndose la incertidumbre de con cuál de los padres debería entenderse “conviviendo” para estos efectos.

Es de esperar que la Comisión Mixta analice en su mérito esa propuesta y tome acuerdos que no signifiquen un retroceso en igualdad y cautela del interés superior de los hijos.

Más aún, esta regla envuelve o podría envolver un pernicioso incentivo al conflicto y violencia intrafamiliar, en orden a que cada progenitor estará fuertemente interesado en que el otro parta del hogar común, con el fin de que se entienda que los hijos conviven sólo con él y que por ello le correspondería el cuidado personal de los mismos. Es una regla que puede, lamentablemente, estimular el conflicto.

Por otra parte, la regla tampoco se hace cargo –como sí lo hacía la redacción propuesta por el Senado- de la realidad de los niños que conviven con sus abuelos. Luego de la separación de sus padres, esta regla no permitiría determinar a quién corresponde su cuidado y, lo que es más grave, podría significar una traumática alteración del bienestar y estabilidad de los niños.

Es lamentable, sobre todo considerando que la Comisión de Constitución del Senado había aprobado por unanimidad, a instancias esencialmente de la senadora Soledad Alvear, reglas que se hacían cargo de esta realidad (rol de los abuelos en el cuidado de los hijos), que en Chile afecta a muchos niños dado los índices de embarazos adolescentes.

Asimismo, la proposición señalada desconoce toda importancia a la regla, que sí acentuaba el proyecto aprobado por el Senado, de que los padres en toda circunstancia, estén juntos o separados, siempre tienen iguales derechos y deberes respecto de los hijos comunes, porque la alteración de su relación de pareja no puede significar una alteración de los deberes hacia los hijos.

La proposición en comento también contiene otras disposiciones discutibles  (por ejemplo, establece una sanción para el progenitor que no contribuye a la mantención del hijo  -cuestión entendible-, pero ninguna específica respecto del que obstruye o imposibilita el régimen de visitas decretado judicialmente, cuestión que es bastante frecuente).

Es de esperar que la Comisión Mixta analice en su mérito esa propuesta y tome acuerdos que no signifiquen un retroceso en igualdad y cautela del interés superior de los hijos.

Comentarios del artículo: El nuevo texto sobre el cuidado personal de los hijos - Publicado: a las 10:59 am

Etiquetas: , , , , , » Publicado: 09/04/2013

Vicisitudes del proyecto de ley Amor de Papá

Hoy nuevamente la Ley Amor de Papá está estancada. La Ministra del SERNAM ha manifestado su intención (por las redes sociales) de efectuar ajustes “técnicos” de redacción. Quienes estudiamos y enseñamos estas materias sabemos que no existen “ajustes técnicos” en las leyes que sean inocuos y que no arriesguen comprometer su sentido.

El proyecto de reforma de las reglas sobre cuidado personal de los niños luego de la separación es probablemente uno de los más relevantes discutidos en el Parlamento.

Este proyecto fue iniciado gracias al incansable trabajo de organizaciones sociales -como Amor de Papá- que supieron encausar la demanda social por leyes que velen de mejor forma por el interés de los niños y que aseguren, en su beneficio, la presencia permanente de sus progenitores luego de la ruptura matrimonial.

El proyecto, de esta forma, desde su origen apuntó a dos propósitos perfectamente consistentes con el principio de interés superior de los niños y de igualdad constitucional.

Afortunadamente, la sala del Senado, el 12 de marzo de 2013, revirtió la regla discriminatoria, conservándose lamentablemente la regulación precaria de la tuición compartida. Todo ello, de manera sorprendente, con manifestaciones de júbilo por parte de la Ministra del SERNAM, quien, como es de público conocimiento, se había opuesto contumazmente al reconocimiento de la igualdad entre los padres durante toda la discusión parlamentaria.

El primer objetivo era garantizar la presencia de ambos padres en su crianza y educación, mediante un sistema que permitiera, cuando el bienestar del niño así lo demande y se presenten las condiciones adecuadas, establecer judicialmente lo que se ha denominado “tuición compartida”, esto es, un régimen de residencia con una alternancia que posibilite a los padres compartir derechos y obligaciones en tales tareas fundamentales para su bienestar.

El segundo propósito era erradicar una discriminación histórica contra el padre, prevista en el artículo 225 del Código Civil, que concede automáticamente el cuidado de todos los hijos a la madre luego de la separación, sin siquiera constatar si ello garantiza o no su bienestar. Tal regla, como lo han concluido los principales especialistas nacionales, es contraria a la Constitución por oponerse al principio de igualdad, nos convierte en una excepción en el mundo, envuelve una concepción estereotipada de los roles femeninos y masculinos y, lo más grave, termina perjudicando a los hijos al asignar mecánicamente a la madre la labor de custodia y al padre la tarea de un simple proveedor.

De manera insólita, en la discusión parlamentaria del proyecto de Ley Amor de Papá esos dos objetivos fueron desdibujados. Por una parte, respecto de la tuición compartida, se privó al juez de la posibilidad de otorgarla cuando al menos uno de los padres la solicite, y se le asignó una definición tan estricta que difícilmente hará viable una residencia alternada del menor. En segundo lugar, se perpetuó la discriminación contra el padre, efectuando maquillajes al artículo 225 del Código Civil, que incluso, como ha afirmado la Asociación de Abogados de Familia, empeorarían la situación actual.

Tal revés se debió en esencia a la intervención del SERNAM en la discusión de este proyecto, que defendió con ahínco tanto la limitación de la tuición compartida como la mantención de la discriminación contra el padre. Muchos, entonces, nos preguntamos por qué el SERNAM intervenía en un proyecto que perseguía el interés de los hijos, y que no se encuentra por ello en términos estrictos en la competencia de un servicio público encargado de políticas de género a favor de las mujeres.

Afortunadamente, la sala del Senado, el 12 de marzo de 2013, revirtió la regla discriminatoria, conservándose lamentablemente la regulación precaria de la tuición compartida. Todo ello, de manera sorprendente, con manifestaciones de júbilo por parte de la Ministra del SERNAM, quien, como es de público conocimiento, se había opuesto contumazmente al reconocimiento de la igualdad entre los padres durante toda la discusión parlamentaria.

Luego, consultada la Corte Suprema, ésta señaló no tener mayores reparos respecto del proyecto, por lo que anticipábamos que finalmente vería la luz.

No obstante, hoy nuevamente la Ley Amor de Papá está estancada. La Ministra del SERNAM ha manifestado su intención (por las redes sociales) de efectuar ajustes “técnicos” de redacción. Quienes estudiamos y enseñamos estas materias sabemos que no existen “ajustes técnicos” en las leyes que sean inocuos y que no arriesguen comprometer su sentido, más aún cuando se trata de un proyecto minuciosamente discutido y redactado durante largos años de trabajo parlamentario.

Por ello, en beneficio de los niños, madres y padres de nuestro país, esperamos que la Ley Amor de Papá no sea nuevamente intervenida por el SERNAM, y que finalmente se apruebe en los términos acordados por el Senado.

Comentarios del artículo: Vicisitudes del proyecto de ley Amor de Papá - Publicado: a las 3:27 pm

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