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  • Gonzalo Pérez Prosser

Gonzalo Pérez Prosser

Socio del estudio de abogados CPJ.

Etiquetas: , , , , » Publicado: 28/11/2014

A 10 años de la entrada en vigencia del divorcio en Chile

En un principio el sistema colapsó, pero con las mejoras introducidas el proceso se hizo más expedito. Sin embargo, aún quedan normas que deben rectificarse para tener una legislación más moderna.

Este mes se cumplen 10 años desde que el divorcio, como modo de poner término al matrimonio, entró en vigencia en nuestro país.

La discusión duró más de 100 años, ya que desde el momento en que entra en vigencia la ley de Matrimonio Civil en Chile, en enero de 1884, ya se discutía si se incorporaba al divorcio como forma de ponerle fin al matrimonio. La influencia de sectores más conservadores en conjunto con la Iglesia Católica auguraba el caos de la familia con la aparición del divorcio y detuvieron su incorporación hasta el 2004.

Sin embargo, a 10 años de su incorporación a nuestra legislación podemos decir que no ha habido caos, que la familia no se ha destruido y que incluso el divorcio se ha constituido como una herramienta positiva para la mantención de una buena interacción y armonía entre los entes que la  componen.

La influencia de sectores más conservadores en conjunto con la Iglesia Católica auguraba el caos de la familia con la aparición del divorcio. Sin embargo, a 10 años de su incorporación a nuestra legislación podemos decir que la familia no se ha destruido y que incluso el divorcio se ha constituido como una herramienta positiva.

En un principio, el sistema colapsó dada la gran cantidad de gente que quiso regularizar su situación prontamente, donde los divorcios se demoraban entre 6 meses a 1 año. Una vez regularizado el sistema, sumado las reformas que tuvo la ley en el año 2008, hicieron que el sistema se tornara más amigable llegando al día de hoy a obtener un divorcio en 3 meses en el caso de pedirlo unilateralmente y de 1 mes en presentarlo de común acuerdo.

Parecería que no hay mucho por mejorar, pero aquello no es así. Aún se mantienen ciertas normas que al día de hoy no justifican su permanencia, por ejemplo: el hecho que se plantee el plazo de un año de cese de convivencia para los divorcios de común acuerdo y de tres años en el caso de los divorcios unilaterales, me parece un sin sentido. De hecho, en las legislaciones extranjeras no exigen un plazo de cese como requisito, sino más bien determinan un plazo de un año para volver a contraer matrimonio. Esta situación debiera ser revisado por el legislador.

Respecto a la figura del divorcio por culpa, a mi juicio, es una institución que no contribuye a nada, que su único efecto práctico es el ventilar problemas graves, que son internos de cada familia y empeoran las relaciones entre los entes que la componen y además es de muy difícil acreditación para su consecución, por lo que debería derogarse. Los problemas que se viven en el seno interno de una familia deben quedar en la caja negra de ésta y no ventilarlos, salvo que constituyan violencia intrafamiliar o vulneración grave a los derechos de los niños, habiendo herramientas legales específicas para su tratamiento.

Por último, debiese derogarse la discriminación que se hace respecto a los matrimonios celebrados antes y después de noviembre de 2004. A los primeros, no se les exige ningún trámite específico para probar el cese de convivencia a fin de obtener el divorcio. En cambio, a los segundos se les exige documentos especificados en la ley, que den cuenta del tiempo de cese. Dicha situación, además de ser discriminatoria, no tiene mucho que ver con la forma en que la ley le entrega al juez la valoración de la prueba y es en definitiva un obstáculo sin sentido para la tramitación de un divorcio.

Superando los puntos  expuestos, pienso que podríamos tener una legislación de matrimonio civil acorde con las necesidades de nuestra sociedad y beneficiosa para la familia.

Comentarios del artículo: A 10 años de la entrada en vigencia del divorcio en Chile - Publicado: a las 8:36 am

Etiquetas: , , , , , , » Publicado: 28/07/2014

La infancia poco mediática

El Gobierno parece quedarse en un mar de buenas intenciones y la clase política ha dado muestras claras de su desinterés por los derechos de la infancia. Requerimos y exigimos al poder estatal mayores recursos y mejores políticas.

Ya pasando el trauma del Mundial de Fútbol, me enfoco en la política nacional y me doy cuenta de que desde que asumió el nuevo Gobierno, en materia de infancia no ha habido cambios.

Lo anterior es preocupante dada la importancia de esta materia. Los hogares del Sename siguen siendo los mismos, se siguen cometiendo graves atropellos a los derechos de los menores y aparecen como un ente siniestro al momento de que un juez deba determinar si enviar o no a un menor para allá.

El pasado 14 de marzo, la Presidenta Bachelet, firmó el decreto que crea el Consejo Nacional de la Infancia. Dicha entidad tendría como principal preocupación el ocuparse de la protección de los menores, dando una figura normativa más sólida para proteger los derechos de ellos y además, se ocuparía de fiscalizar al Sename y sus respectivos hogares.

Lamentablemente lo dicho por el Gobierno pareciera ser un mar de buenas intenciones y en la medida que pasa el tiempo no se visualiza una pronta implementación de la tan mentada Comisión ni menos una pronta solución a los problemas de los derechos de la infancia en Chile.

Este Gobierno ha priorizado lo mediático versus lo urgente: aceleró una reforma tributaria señalando que sería en pro de la educación, situación que la ciudadanía solicitaba de forma muy persistente. A mi entender, el problema de la protección de la infancia es mucho más prioritario.

La clase política ha dado muestras claras de su desinterés por el derecho de la infancia. En ese sentido, el hecho que en la ley de Presupuesto última, nuestros parlamentarios no otorgaron mayor porcentaje a las materias que tienen que ver con la infancia y a los tribunales de familia, da muestras claras de esa indiferencia. Y el hecho de que el propio Gobierno aún no encuentra un inmueble para arrendar y establecer la sede de esta comisión, no hace más que confirmar lo mal que se está manejando esta materia.

Este Gobierno ha priorizado lo mediático versus lo urgente: aceleró una reforma tributaria señalando que sería en pro de la educación, situación que la ciudadanía solicitaba de forma muy persistente. A mi entender, el problema de la protección de la infancia es mucho más prioritario que los proyectos más mediáticos y requiere que la clase política le tome el peso y se haga cargo de ella.

Al día de hoy siguen los abusos a los niños en hogares del  Sename, la poca cantidad de profesionales idóneos que operan en dicho servicio (el organismo sólo tiene 3 abogados que ven materia de adopciones), hacen inviable que este Servicio cumpla con su función. Por otro lado, la estructura de tribunales para atender estos casos está colapsada, y no contar con los suficientes profesionales idóneos tanto en tribunales como en organismos de apoyo, hace que muchas veces se tomen decisiones equivocadas.

En el proyecto inicial de tribunales de familia, se esperaba que el juez contara con el apoyo de un grupo de profesionales para cada materia determinada, como sicólogos o siquiatras, situación que en la actualidad se da en forma muy precaria. Por otro lado, el 90% de los peritajes para determinar el estado de salud mental de padres e hijos, su grado de vulneración son proporcionados por el Estado. Este factor influye en que el nivel de esos peritajes y la profundidad con los cuales se informa sea escaso, producto de que tanto el Servicio Médico Legal, como los DAM, como los Cosam, están absolutamente colapsados, sin poder dar abasto a la demanda de nuestros tribunales.

Se necesita con urgencia una entidad que fiscalice de forma externa a los hogares del Sename. No es posible que en marzo del año pasado se haya entregado un informe a la Corte Suprema denunciando una serie de vulneraciones graves a los niños residentes de dichos hogares y no se hayan tomado las medidas necesarias.

Desde la reforma e implementación de los tribunales de familia, cuestión que claramente no se le otorgaron los recursos suficientes para su óptimo funcionamiento, hasta el actual intento de implementación de la Comisión Nacional de la Infancia, nos podemos percatar que no hay ni interés ni recursos en dar un giro para la protección de los derechos de la infancia.

Requerimos y exigimos al poder estatal mayores recursos y mejores políticas, que en concreto se deben traducir en la creación de más centros de medidas cautelares especializados en materias de protección de los derechos de niños y violencia intrafamiliar, y entregarle a esos centros un mayor número de profesionales que puedan atender las problemáticas urgentes que generan dichos casos de forma rápida y autónoma, sin depender de una OPD, DAM o Cosam para que se entreguen informes de situación de vulneración de derechos, informes sociales, o pericias sicológicas.

Se necesita con urgencia una entidad que fiscalice de forma externa a los hogares del Sename. No es posible que en marzo del año pasado se haya entregado un informe a la Corte Suprema denunciando una serie de vulneraciones graves a los niños residentes de dichos hogares y no se hayan tomado las medidas necesarias. Se necesita una institucionalidad jurídica que garantice los derechos de nuestros niños. No queremos más niños abusados, no queremos más explotación laboral infantil, no queremos más niños violentados, no queremos más niños discriminados.

 

Comentarios del artículo: La infancia poco mediática - Publicado: a las 8:18 am

Etiquetas: , , , , » Publicado: 08/04/2014

Discriminación pasiva al pueblo mapuche

Para ser políticamente correcto somos todos iguales, pero cuando nos metemos en derecho, no lo somos. Pero hay que encontrar el punto de equilibrio porque cuando intentamos ser más igualitarios, nos pasamos a la otra vereda y discriminamos a quien no pensamos hacerlo.

En Chile se torna cada vez más común la discriminación racial (cualquiera sea su forma) contra el pueblo mapuche, pero sobre todo por el conflicto que el Estado chileno mantiene con ellos. Hasta hoy escuchamos muchos calificativos contra los mapuches como que son “flojos” y “ebrios”. Además, se les encasilla como subversivos.

Sin embargo, en este tema también se configura un fenómeno de “discriminación pasiva”. Comunmente nos encontramos con una indulgencia preocupante por parte de los jueces penales en la Región de la Araucanía, los que con el temor de no ser acusados de discriminar al pueblo mapuche, han discriminado sin querer al resto de la ciudadanía, poniendo a los mapuches en un lugar de privilegio al momento de cometer delitos frente a un ciudadano común. Tenemos como ejemplo el caso del comunero mapuche Daniel Melinao con el aún contingente caso Luchsinger.

Debemos recordar que sus asuntos civiles se regulan por la ley indígena, que tiene la facultad de revisar hacia atrás contratos de cesión de tierras que se consideren como entregas fraudulentas o por un precio injusto, sin importar los años que hubiesen pasado. Eso también tiene un carácter de discriminación pasiva dado que en el caso de cesión de dominio de inmuebles para el resto de los chilenos, estos contratos se pueden revisar hasta un máximo de 10 años atrás y después de ese periodo opera la prescripción adquisitiva, perdiéndose la posibilidad de revocar dicho caso.

La discriminación pasiva se da en el afán de superar el equilibrio de la ley en la materia. Así, la ley propugna la no discriminación arbitraria de los derechos fundamentales, lo que desde una interpretación restrictiva nos entrega un buen sistema para evitarla. Pero una interpretación más extensiva nos lleva a la totalidad de los derechos que existen, lo que produce una colisión de normas entre aquellas que hacen la distinción entre géneros, sexo, raza y la ley Antidiscriminación promulgada tras el caso de Daniel Zamudio.

Para ser políticamente correcto somos todos iguales, pero cuando nos metemos en derecho, no lo somos. Las personas, tenemos derechos distintos según nuestro género y etnia. Cuando intentamos ser más igualitarios, nos pasamos a la otra vereda y discriminamos a quien no pensamos hacerlo.

Confío en que nuestra legislación y autoridades logren encontrar el punto de equilibrio para que esa igualdad tan anhelada prime en nuestras normas sin desconocer las diferencias evidentes que tenemos.

Comentarios del artículo: Discriminación pasiva al pueblo mapuche - Publicado: a las 7:30 am

Etiquetas: , , , , , , , » Publicado: 19/03/2014

Acuerdo de Vida en Pareja versus Acuerdo de Vida Común

El acuerdo tal cual está es una manera encubierta de acceder a un matrimonio homosexual, pero convertidos en familias de segunda categoría.

Poco antes de terminar su Gobierno, el ahora ex Presidente de la República, Sebastián Piñera, solicitó urgencia en la tramitación del proyecto de Acuerdo de Vida en Pareja con la finalidad de dar cumplimiento a una de las promesas más emblemáticas de su campaña. Ahora, a sólo 7 días de asumir su período, el Gobierno de Michelle Bachelet anunció suma urgencia para el proyecto, y los cálculos indican que podría ser ley antes del primer semestre.

Lamentablemente, cuando los intereses políticos y la urgente celeridad de aprobar un proyecto de esta envergadura se entremezclan, habitualmente el resultado no es el óptimo, tal como lo expondré en las líneas siguientes.

Recordemos que la discusión partió con la idea de un Acuerdo de Vida Común (AVC), planteada por Andrés Allamand en su primera etapa como senador. Sin embargo, el Gobierno de la época se inclinó por un AVP que exige una vinculación afectiva como pareja.

La administración anterior optó por esta fórmula por razones políticas, dado que sería una forma un poco más propia de las uniones homosexuales, una especie de cuasi matrimonio. Esto, sin tomar en cuenta que 20% de las personas que suscribiría este acuerdo serían homosexuales y el resto heterosexual.

A mi juicio, he aquí el primer error. En Europa está regulado el Acuerdo de Vida Común, donde cualquiera que quiera vivir con otro, ya sean parientes o amigos, pueden regular derechos y obligaciones.

El ejemplo más claro es la hija que se hace cargo de su madre enferma y vive con ella, solventando gastos de salud, vivienda y alimentación, no siendo reembolsada por los hermanos. Sin embargo, una vez muerta la madre, concurre con los mismos derechos de sus hermanos, no habiendo diferencia por haberse hecho cargo de su madre.

En el AVC, esta hija concurriría en la herencia con su porción como hija, más su porción como acordante, habiendo un incentivo para cuidar a esa madre y no, como ocurre en muchos casos, ir a depositarla a una casa de acogida.

Otro aspecto que no se regula correctamente es lo que ocurre con las relaciones mutuas pendientes al momento de la disolución del acuerdo de vida en pareja. Pareciera que para la ley existen 3 tipos de familia: las familias matrimoniales, las familias acordantes y las familias de convivientes sin acuerdo.

En el matrimonio, si las partes de común acuerdo quieren disolverlo, deben regular las relaciones mutuas entre cónyuges y entre ellos y los hijos comunes, situación que no se da en el caso de los acordantes y mucho menos en el tercer caso.

El Gobierno saliente de Sebastián Piñera -a pesar del discurso liberal que mantuvo- no  quiso dejar ninguna norma que obligue a los acordantes de un AVP a regular sus derechos y obligaciones respecto a los hijos de dicha relación, lo que traería como consecuencia que dichos derechos podrían interpretarse de modo que regirían tanto para acordantes heterosexuales y homosexuales, y por lo tanto, dar pie para que estos últimos puedan adoptar

Respecto a los derechos hereditarios, las partes -en un matrimonio- concurren a la herencia del cónyuge difunto de la siguiente forma: si no hay hijos, dos tercios de la masa hereditaria son para el cónyuge y un tercio para los ascendientes del difunto. Si hay hijos, en el caso que sea sólo uno, se divide por mitades, si son dos o más hijos, el cónyuge concurre con el doble de lo que le corresponda a cada hijo con el límite de que su porción no podrá ser inferior a un cuarto de la masa. En el caso de los acordantes, concurren en igual porción con los ascendientes si no hay hijos y si los hay, en igual porción que los hijos. Ni hablar en el caso de los simples convivientes, quienes no tienen derecho alguno.

Esto no deja de llamar la atención, dado que en el resto de la normativa se otorgan los mismos derechos a cónyuge como a acordante, lo que se visualiza en la normativa del Código Sanitario, Código Orgánico de Tribunales, Código de Procedimiento Civil, Código Penal etc.

Respecto a los derechos hereditarios, simplemente me inclino a pensar que el proyecto busca efectivamente no desincentivar el matrimonio y poner una diferencia práctica entre ambos.

Por otra parte, la ley de matrimonio civil prevé que si las partes quieren divorciarse de común acuerdo, deberán suscribir un acuerdo completo y suficiente, donde además de regularse las relaciones mutuas, deben regularse las obligaciones de los cónyuges respecto a los hijos del matrimonio, esto es, alimentos, patria potestad, relación directa y regular y cuidado personal. En el caso de la disolución de común acuerdo de un AVP, no hay obligación alguna de regular dichos derechos.

¿El motivo de esta omisión? El Gobierno saliente de Sebastián Piñera -a pesar del discurso liberal que mantuvo- no  quiso dejar ninguna norma que obligue a los acordantes de un AVP a regular sus derechos y obligaciones respecto a los hijos de dicha relación, lo que traería como consecuencia que dichos derechos podrían interpretarse de modo que regirían tanto para acordantes heterosexuales y homosexuales, y por lo tanto, dar pie para que estos últimos puedan adoptar. Obviamente, esto es lo último que dicho Gobierno hubiese querido. De lo contrario, la celeridad hubiese sido puesta dentro de los primeros días de Gobierno, y no al final.

En conclusión, el acuerdo tal cual está resulta una manera encubierta de acceder a un matrimonio homosexual, discriminándolos igualmente y convirtiéndolos en familias de segunda categoría.

Comentarios del artículo: Acuerdo de Vida en Pareja versus Acuerdo de Vida Común - Publicado: a las 9:02 am

La Nación

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